“無論《備忘錄》和《補充備忘錄》最終被判是否有效力，都不對本案構(gòu)成影響。兩份備忘錄涉及公章偽造和后期補蓋的問題，從內(nèi)容上來看，也不包含本案所涉商標，而對方解釋其僅使用‘露露’文字商標，其他部分為裝潢，是非常荒謬的”，承德露露“天價”索賠案法庭上，承德露露代理律師如是說。

　　時隔一個多月，承德露露訴汕頭高新區(qū)露露南方有限公司(以下簡稱“汕頭露露”)及北京榮誠文華超市(以下簡稱“榮誠文華超市”)商標侵權(quán)案再次開庭。庭審中，雙方訴訟代理律師關(guān)于核心證據(jù)榮誠文華超市出庫單和公證書、以及涉案商標是否侵權(quán)進行了激烈爭論，但由于公證書涉及的侵權(quán)產(chǎn)品來源渠道需要核實，案件進入現(xiàn)場勘驗階段。

　　承德露露稱索賠金額合理

　　在此次庭審中，承德露露代理律師進一步解釋了索賠逾9000萬元的原因。他表示，汕頭露露在舉證中已經(jīng)區(qū)分了自銷和委托加工的收入，本案中承德露露主張在委托代理加工之外，汕頭露露未經(jīng)授權(quán)自銷的“露露”杏仁露侵犯了承德露露的商標權(quán)，2011年至2017年，此部分總營業(yè)額是3.78億元。通過對汕頭露露年報資料，可以計算出公司的平均利潤率是17.2%。

　　“在這種情況下，以汕頭露露自銷數(shù)據(jù)乘以利潤率，截至2017年汕頭露露獲利在6500萬元以上，加上2018年盈利數(shù)據(jù)后，本案索賠金額是合理的”，承德露露代理律師說道。

　　對此，汕頭露露代理律師稱，承德露露在向承德市政府匯報時曾表明，商標使用許可費只能由其單方面發(fā)出，而承德露露一直沒有向汕頭露露索要商標使用許可費?！斑@個需要對方先提出，汕頭露露才能支付?！?/p>

　　上海明倫律師事務(wù)所律師王智斌對《證券日報》記者表示，商標侵權(quán)是企業(yè)使用商標之前，該商標已經(jīng)被注冊，此時構(gòu)成侵權(quán)。索賠金額可以從兩個方面計算，一是對方通過侵權(quán)獲得多少收益，或是對方侵權(quán)給自己帶來的損失是多少，原告可以主張其中一種方式索賠。

　　汕頭露露質(zhì)疑在案證據(jù)

　　據(jù)記者了解，承德露露提起訴訟前，在全國30多個省市購買了汕頭露露的產(chǎn)品，包括利樂包和鐵罐裝。

　　汕頭露露代理律師稱，利樂包主要用了露露文字商標，并與外觀設(shè)計圖案相結(jié)合，本案涉及的只是250ml的鐵罐裝露露。而鐵罐裝只出現(xiàn)在了《備忘錄》和《補充備忘錄》授權(quán)范圍外的4個地區(qū)，且全出自煙酒批發(fā)超市，目前無法核查產(chǎn)品來源渠道。若上述4個地方鐵罐裝通過符合兩份備忘錄指定銷售地區(qū)流入的，其認為汕頭露露不存在侵權(quán)。

　　另外，對于涉及本案第二被告榮誠文化超市的相關(guān)證據(jù)保全和公證書，汕頭露露也提出了質(zhì)疑。

　　“公證書顯示，公證員于2017年6月15日來到位于北京市東城區(qū)湖南特產(chǎn)大廈底層超市，而公證書上所提到的北京榮誠文華超市出庫單的時間是2017年4月19日，與公證行為發(fā)生的時間不符”，汕頭露露代理律師說道。另外，其表示除了時間，出庫單的商品、價格以及字跡均有諸多疑點。他認為，由此做出的公證書也有偽造嫌疑。

　　對此，承德露露代理律師解釋道，小超市管理不規(guī)范，很難出具正規(guī)發(fā)票，往往連出庫單都不給。這種情況下，很難要求對方出具正規(guī)的發(fā)票或出庫單。對方提出的模糊和字跡不同等問題，原告承德露露認為，“極有可能是具有復(fù)寫功能的多聯(lián)收據(jù)，在使用前面一張時復(fù)寫到了后面多張，導(dǎo)致后面出現(xiàn)了重影問題。”

　　另外，對于公證書上對“北京榮成文華超市”中的“成”改為“誠”的痕跡，承德露露律師稱，這是公證員的筆誤，公證員已經(jīng)補正并蓋了校對章。公證書上的內(nèi)容，均是公證員對所看到和聽到的事實紀錄。

　　對于出庫單和公證書的時間問題，公證員解釋稱，拿到的出庫單就是這樣寫的，是客觀封存，公證員僅客觀記錄證據(jù)的形式和形成過程，并不審查證據(jù)內(nèi)容，公證取得的杏仁露和票據(jù)都是當時從榮誠文華超市處取得的，對于汕頭露露提出的相應(yīng)質(zhì)證意見，超出了公證保全的范圍，相關(guān)公證書在程序和實體并不存在任何瑕疵。

　　據(jù)記者了解，汕頭露露曾在此案受理期間提出過管轄權(quán)異議，北京市高級人民法院最終裁定北京知識產(chǎn)權(quán)法院具有管轄權(quán)。

　　但是，由于榮誠文華超市出庫單和相應(yīng)的公證書需要進一步核實，而汕頭露露需要對鐵罐裝露露銷售渠道進行追蹤，案件暫時休庭。

　　《備忘錄》效力不影響審判

　　除了商標侵權(quán)案件外，承德露露和汕頭露露還有商標使用許可合同糾紛一案，該案在廣東省汕頭市金平區(qū)人民法院(簡稱“汕頭法院”)一審，尚未結(jié)案。

　　該案的爭議焦點是，原露露集團、承德露露、汕頭露露、香港飛達四方分別于2001年12月27日、2002年3月28日簽訂的《備忘錄》及《補充備忘錄》是否具有效力問題。據(jù)承德露露代理律師稱，目前該案件正在走鑒定程序，承德露露已經(jīng)將需要鑒定的內(nèi)容以及可以鑒定的機構(gòu)名單寄送至汕頭法院，目前正在等待通知。

　　據(jù)承德露露披露的公告顯示，兩份備忘錄承諾，汕頭露露對“露露”牌注冊商標和專利技術(shù)指定區(qū)域的使用權(quán)，不受該注冊商標和專利技術(shù)任何轉(zhuǎn)讓以及汕頭露露本身股權(quán)和股份比例的變化而受影響。

　　承德露露代理律師表示，兩份《備忘錄》的內(nèi)容，不是公司真實意見的體現(xiàn)，而備忘錄里存在不符合商標法的條款，沒有法律效力。

　　汕頭露露代理律師卻認為，汕頭露露不存在侵權(quán)行為，露露商標的核心在于“露露”二字，而承德露露原封不動的使用了露露文字，只是修改了部分圖案。原露露集團存在的20年里，要求所有子公司都采用“六統(tǒng)一”，包括包裝裝潢、質(zhì)量標準等?；诖吮尘跋?，汕頭露露所使用的包裝是20年以來傳承的習(xí)慣。

　　承德露露代理律師則再次重申，2006年，露露集團退出承德露露，并將所有露露商標全部轉(zhuǎn)給承德露露。而所謂的《備忘錄》和《補充備忘錄》用詞含糊，按汕頭露露的解釋，許可期限應(yīng)該是永久的。在作價評估付出巨額費用后，如果公司獲得的是一個沒有時間限制、類別限制，而且變動后還可以被另外一家公司延續(xù)使用的商標，從常理上來看，這是不符合商業(yè)邏輯的?！俺械侣堵兜纳虡擞薪?00個，如果本案中，法院認為承德露露新注冊的商標也可以被對方使用，那么就默認汕頭露露可以無償使用公司所有的露露商標?！?/p>

　　另外，承德露露代理律師認為，無論兩份《備忘錄》是否有效力，不對本案產(chǎn)生影響。因為本案中涉及的侵權(quán)商標，是承德露露在2008年新注冊的商標，而非由原露露集團轉(zhuǎn)讓的商標。

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