含有人物肖像的攝影作品往往同時存在肖像權(quán)和版權(quán)兩種權(quán)利。由于這兩種權(quán)利常常分屬于不同的主體，就會帶來權(quán)利的沖突。近期，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在審理“T3Media”案件中適用兩步測試標準，對于版權(quán)和形象權(quán)（在美國肖像權(quán)一定程度上通過形象權(quán)進行保護）的沖突問題作出判決，認為美國聯(lián)邦版權(quán)法優(yōu)先于原告基于州法的形象權(quán)主張加以適用，從而排除侵犯形象權(quán)的主張。本文作者希望通過對這一案件的梳理，能對我國類似案件的審理提供解決思路。

       照片的版權(quán)人能否在未經(jīng)肖像人同意的情況下使用或許可他人使用這些照片，越來越成為社會所關(guān)心的問題。在美國，肖像權(quán)一定程度上通過形象權(quán)（publicity right）進行保護。形象權(quán)是指自然人對自己的身份信息進行商業(yè)性使用的權(quán)利。其中的身份信息，包括人的姓名、肖像、聲音等等。需要注意的是，美國形象權(quán)主要屬于州法范疇。美國聯(lián)邦版權(quán)法第三百零一條對于優(yōu)先適用問題設(shè)立了兩步測試標準：第一步，判斷以州法主張的權(quán)利客體是否落入版權(quán)法范圍；如果落入，第二步，則判斷根據(jù)州法所授予的權(quán)利是否等同于聯(lián)邦版權(quán)法所賦予的專有權(quán)利。在符合這兩項條件的情況下，美國聯(lián)邦版權(quán)法則優(yōu)先于州法進行適用，從而排除侵犯形象權(quán)的主張。

       提供照片下載引發(fā)訴訟

       為了便于讀者理解，筆者以美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院審理的“T3Media”案為例說明上述觀點。原告帕特里克·馬洛尼和蒂姆·嘉治是前美國大學(xué)體育聯(lián)合會（下稱NCAA）的學(xué)生運動員，他們在1997年至2001年間為美國天主教大學(xué)男子籃球隊效力。在大學(xué)的最后一年中，他們帶領(lǐng)弱旅紅雀隊以76-62的大比分戰(zhàn)勝了威廉帕特森大學(xué)先鋒隊，取得了第三屆全國冠軍聯(lián)賽的勝利。這一戲劇性的比賽過程及原告的形象被捕捉、拍攝在了一系列照片中。NCAA擁有或控制著上述照片的版權(quán)，并將這些照片收藏于NCAA的照片庫中。

       被告T3Media為各類數(shù)字內(nèi)容提供存儲、托管和授權(quán)服務(wù)。2012年，其與NCAA簽約，被準許存儲、托管和授權(quán)NCAA照片庫中的這些照片。NCAA照片庫中數(shù)以千計的照片記錄了美國大學(xué)體育70年的歷史。在2014年之前，T3Media通過其網(wǎng)站Paya.com向公眾提供這些照片。消費者可以通過Paya.com網(wǎng)站瀏覽NCAA照片庫中圖像的縮略圖，并以20到30美元的價格獲得非排他性許可，以下載其所選中的照片。每張縮略圖都附有一段對該照片的簡要描述。如果下載照片，用戶還必須同意《內(nèi)容許可協(xié)議》。根據(jù)該協(xié)議，消費者可以“將照片的復(fù)制件進行非商業(yè)性藝術(shù)使用”，且消費者并沒有獲得“任何權(quán)利或許可，以使用出現(xiàn)在照片中的任何個人的姓名或肖像（包括任何運動員、廣播員或教練員）”。

       原告馬洛尼和嘉治遂向美國加利福尼亞中部聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，指控T3Media通過Paya.com網(wǎng)站以非排他性許可的方式出售含有其比賽的照片，商業(yè)性地使用了他們的名字與肖像，侵犯了加利福尼亞州法定的形象權(quán)、普通法形象權(quán)以及違反了不正當(dāng)競爭法。而T3Media則提起刪除動議，認為美國聯(lián)邦版權(quán)法應(yīng)優(yōu)先于原告的訴因進行適用，且美國憲法第一修正案保護言論自由，同時加利福尼亞州法定豁免了新聞、公共事務(wù)或體育廣播侵犯形象權(quán)的責(zé)任。

最終，加利福尼亞中部聯(lián)邦地區(qū)法院準許了被告的特殊動議。原告不服，并就本案向美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院提起上訴。

       聯(lián)邦版權(quán)法優(yōu)先州法適用

       本案中，原被告就第一步測試標準展開了激烈的辯論，雙方都試圖界定版權(quán)優(yōu)先權(quán)與州法形象權(quán)之間的界限。原告主張，以照片為基礎(chǔ)的形象權(quán)主張完全不屬于版權(quán)法所保護的客體，因為此類主張保護的是個人形象，而個人形象本身不能被固定在有形表達媒介之上。相反，T3Media則堅持認為，形象權(quán)是為了防止人們的名字或肖像在未經(jīng)許可的情況下被使用在商品或廣告之中。但如果一個肖像已被固定在一幅藝術(shù)作品中，且該作品本身以個人之用被發(fā)行，那么T3Media此時將不再認同形象權(quán)主張的適用。

       美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在地區(qū)法院判決的基礎(chǔ)上，進一步作出分析。首先，未經(jīng)許可商業(yè)性使用他人的肖像，如使用在商品上或廣告中，都是對他人形象權(quán)的侵犯。但是，如果一個肖像被捕捉、固定于受版權(quán)法保護的藝術(shù)視覺作品中，且該作品本身已因個人使用目的而發(fā)行，那么此時的形象權(quán)主張只不過是稍加偽裝的版權(quán)主張，因為該形象權(quán)主張力圖使版權(quán)人對其行使版權(quán)法所賦予的專有權(quán)利承擔(dān)責(zé)任。本案中，原告的形象權(quán)主張與派生的不正當(dāng)競爭主張?zhí)魬?zhàn)了版權(quán)人對于藝術(shù)作品本身的控制。因此，以州法主張的權(quán)利客體落入版權(quán)法范圍之中。

       需要注意的是，地區(qū)法院在判決中強調(diào)，我們需要區(qū)分“銷售含有運動員肖像的受版權(quán)保護的照片”與“以其他目的使用包含在照片中的運動員肖像”這兩者之間的區(qū)別。前者是版權(quán)法所規(guī)制的客體，而后者則不然。

       至于第二步測試，法官認為，原告所主張的權(quán)利等同于版權(quán)法一般范圍內(nèi)的權(quán)利。美國聯(lián)邦版權(quán)法第一百零六條賦予版權(quán)人展覽、表演、復(fù)制和發(fā)行作品并許可他人為以上行為的專有權(quán)利。若想使州法優(yōu)先適用，原告所要求保護的權(quán)利就必須與上述權(quán)利存在本質(zhì)上的不同。但是，原告卻始終未能舉例出一種針對他們名字與肖像的使用是獨立于該版權(quán)照片的展覽、復(fù)制與發(fā)行之外的使用。因此，馬洛尼和嘉治主張的權(quán)利等同于版權(quán)法中的專有權(quán)利。

       最終，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院法官得出如下結(jié)論：由于原告試圖令T3Media為行使版權(quán)法所賦予的專有權(quán)利承擔(dān)責(zé)任，因此美國聯(lián)邦版權(quán)法優(yōu)先于原告基于州法的形象權(quán)主張加以適用。法官進一步認為，由于原告未能證明其主張勝訴的合理可能性，因此地區(qū)法院準予刪除特殊動議的決定是正確的。

作品肖像使用的侵權(quán)標準

       值得注意的是，美國的形象權(quán)并不等于國內(nèi)的肖像權(quán)。美國的形象權(quán)脫離于隱私權(quán)，也脫離于仿冒原則（passing off），是一種獨立的經(jīng)濟權(quán)利。大陸法系也逐漸發(fā)展出商事人格權(quán)的概念，使得人格權(quán)兼具了財產(chǎn)權(quán)的屬性，這與美國形象權(quán)具有異曲同工之處。國內(nèi)的肖像權(quán)實質(zhì)上不僅包括隱私權(quán)和仿冒原則意義上的保護，也涵蓋了美國法中形象權(quán)的范疇。形象權(quán)意義上的肖像權(quán)與版權(quán)具有同質(zhì)性，肖像人對于形象權(quán)中的利益已經(jīng)被版權(quán)所吸收。因此，對于使用合法形成的版權(quán)作品，如經(jīng)過肖像人同意而形成的作品，判斷其是否侵犯肖像權(quán)只需要考慮是否侵犯隱私權(quán)意義上的肖像權(quán)和仿冒原則意義上的肖像權(quán)，無需再考慮形象權(quán)的侵犯。

       使用作品中的肖像在侵犯他人隱私的情況下，肖像權(quán)的主張不會與版權(quán)產(chǎn)生競合。例如，為他人拍攝個人寫真的攝影師或影樓作為攝影作品的版權(quán)人，無權(quán)在未經(jīng)被拍攝者許可的情況下，以公開發(fā)表、展覽等方式使用該攝影作品，因為這樣做會侵犯他人的隱私保護意義上的肖像權(quán)。

       使用作品中的肖像在構(gòu)成仿冒的情況下，肖像權(quán)的主張不會與版權(quán)發(fā)生競合。例如，影視劇照的著作權(quán)一般由制片方享有。盡管演員在參演該影視劇時，一般視為默示許可制片方使用其肖像，但是制片方也僅限于為了該影視劇宣傳、推廣的目的而合理使用該演員的肖像。如果他人不當(dāng)使用含有該演員肖像的劇照，導(dǎo)致公眾混淆、誤認演員與涉案商品或服務(wù)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則可能會侵犯其仿冒原則意義上的肖像權(quán)。（華東政法大學(xué) 王志南 阮開欣）