判斷一件標志作為商標注冊使用是否具有顯著特征時，應如何適用商標法第十一條第一款第二項與第三項規(guī)定?近日，北京市高級人民法院在圍繞著第13379061號“大姨媽及圖”商標(下稱訴爭商標)展開的無效宣告請求糾紛案作出的判決中，針對上述問題給出了答案。

　　根據北京市高級人民法院近日作出的判決顯示，法院認為商標法第十一條第一款第二項和第三項應為選擇適用關系，不存在同時滿足二者的情形，而訴爭商標并沒有直接體現其核定使用服務的內容、特點等，亦能夠起到識別服務來源的作用。據此，法院終審駁回商標評審委員會(下稱商評委)與廈門美柚信息科技有限公司(下稱美柚)上訴，商評委對訴爭商標予以無效宣告的裁定被撤銷，并需重新作出裁定。

　　查詢中國商標網可知，訴爭商標由北京康智樂思網絡科技有限公司(下稱康智)于2013年10月17日提出注冊申請，2015年1月28日被核準注冊，核定使用在數字文件傳送、提供互聯網聊天室、提供在線論壇等第38類服務上。

　　2016年9月7日，美柚針對訴爭商標向商評委提出無效宣告請求，主張訴爭商標的圖形部分顯著特征較弱，中文部分“大姨媽”是主要認讀部分，而“大姨媽”已成為公眾約定俗成的對于女性月經的代名詞，直接表示了核定使用服務的內容和特點，缺乏顯著特征，構成商標法第十一條第一款第二項與第三項規(guī)定的情形。

　　經審查，商評委于2017年8月28日作裁定認為，訴爭商標缺乏商標應有的顯著特征，其圖形部分并未有效增加訴爭商標的顯著特征。據此，商評委認定訴爭商標構成商標法第十一條第一款第二項與第三項所指情形，裁定對訴爭商標予以無效宣告。

　　康智不服商評委作出的裁定，隨后向北京知識產權法院提起行政訴訟。

　　北京知識產權法院經審理認為，訴爭商標并未直接表示核定使用服務的功能、用途等特點，而且訴爭商標的圖形部分使用在核定服務上具有顯著特征，即使“大姨媽”文字顯示了核定使用服務的功能、用途等，亦不能簡單認定訴爭商標整體屬于商標法第十一條第一款第二項與第三項規(guī)定的情形。綜上，法院一審判決撤銷商評委所作裁定，并判令商評委重新作出裁定。

　　商評委與美柚不服一審判決，隨后向北京市高級人民法院提起上訴。

　　經審理，北京市高級人民法院指出，判斷一件標志作為商標注冊使用是否具有顯著特征時，商標法第十一條第一款第二項和第三項應為選擇適用關系，不存在同時滿足二者的情形。該案中，訴爭商標的顯著識別部分“大姨媽”并沒有直接體現其核定使用服務的內容、特點等;同時，從訴爭商標核定使用服務相關公眾的通常認識來看，訴爭商標屬于圖文組合商標，能夠起到識別服務來源的作用，亦不屬于商標法第十一條第一款第三項規(guī)定的情形。綜上，法院終審駁回商評委與美柚上訴，維持一審判決。